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话题·争鸣 |不动产抵押登记的八个疑难问题 ——兼议不动产登记新旧法规的矛盾与冲突
发表时间:2018/12/5    浏览次数:228

《物权法》颁布实施以来,国家大力推进不动产统一登记,《不动产登记暂行条例》(以下简称《条例》)《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)《不动产登记操作规程》(以下简称《规程》)等相继出台,对于规范登记行为、方便人民群众办理不动产登记起到了极大的促进作用。但旧有的部门规章,如《房屋登记办法》《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《抵押管理办法》)等,尚未清理和废止,造成各类登记规范重复规定,甚至相互矛盾与冲突。如何正确理解与适用新旧法规,成了基层登记机构亟待解决的难题。笔者结合工作实践,针对抵押登记的八个疑难问题进行梳理分析,试图找寻其中的适用规律。


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疑难一:统一登记后,如何适用《房屋登记办法》《抵押管理办法》等旧有部门规章。

《房屋登记办法》《细则》制定依据同为《物权法》,且前者内容大部分被后者吸收,条文间基本无冲突。按照《立法法》规定的适用规则,两者可结合适用。就抵押权登记而言,《细则》将预购商品房抵押预告登记内容纳入抵押权登记这一章节;为适应社会经济发展和全面深化改革的要求,延续《物权法》的规定,增加重复抵押条款,其第67条规定:“同一不动产上设立多个抵押权的,不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记,并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。”而《办法》对此并未涉及,因此实践应按新法操作,可以为同一不动产设立多个抵押权。

《抵押管理办法》由原建设部1997年颁布施行,2001年修正,制定依据为《城市房地产管理法》《担保法》。随着《物权法》的出台,许多相关规定的依据已被替代,因此《抵押管理办法》的诸多规定目前是否适用,值得研究与商榷。


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疑难二:国有土地范围以外的房地产抵押,是否适用《抵押管理办法》。

《抵押管理办法》第2条规定:“凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的,应当遵守本办法。地上无房屋(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的,不适用本办法。”

《细则》《房屋登记办法》对国有土地范围以外的房地产抵押规定不详尽,实践中大部分抵押登记依《抵押管理办法》操作,这样可能出现同性质不动产抵押办理依据和办理程序的不一致,既增加了办事群众的负担,也有悖于依法行政的规定,制定统一适用规范势在必行。


3

疑难三:在建建筑物抵押的抵押权人可否为贷款银行以外的民事主体,抵押人可否以在建建筑物为第三人提供担保。

《抵押管理办法》第3条规定:“本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”按照旧有操作模式,抵押权人只能是贷款银行,抵押人只能为自身取得在建工程继续建造资金的贷款提供担保,即抵押人和借款人必须为同一人。随着金融领域深化改革,个人与个人、企业及企业之间的合法借贷已逐步取得国家的认可,2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对合法民间借贷予以保护,2012年《最高人民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程规定与上位法是否冲突问题的答复》规定:“《抵押管理办法》第3条第五款的规定,是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定,但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”

因此,笔者认为,从私法“法无禁止即许可”的角度分析,登记机构没有理由禁止当事人之间的合法自治约定,可以从登记程序方面把控风险,如是否按《物权法》的规定严格履行询问职责,是否按《条例》《细则》《规程》等的要求提交必要材料等。


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疑难四:预购商品房按揭贷款抵押是否为在建建筑物抵押。

《物权法》第187条规定:“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”可见,在建建筑物抵押是本登记,登记的后果是取得抵押权,当实现抵押权时,抵押权人有权就该财产优先受偿。而预购商品房抵押是为了保障将来实现物权而进行的预告登记,从法律性质上说,并未取得抵押权,仅是一种期待权。从抵押物范围看,根据《条例》第19条的规定,在建建筑物抵押的是已建成部分,抵押人是合法建造人,而预购商品房抵押的范围可能是未建成、预售部分,抵押人是购房人。

因此,笔者认为,预购商品房抵押不属于在建建筑物抵押。


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疑难五:同一不动产可否重复抵押(超值抵押)。

《抵押管理办法》第9条规定:“同一房地产设定两个以上抵押权的,抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后,该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出余额部分。”但《物权法》第13条规定:“登记机构不得要求对不动产进行评估。”此外,该法第197条对同一财产向两个以上债权人抵押的情况如何清偿做出了规定。可见,《物权法》并未禁止重复抵押。而《条例》《细则》也未规定仅允许余值抵押。《抵押管理办法》的上述条文违反了《物权法》物尽其用的规定,限制了抵押当事人意思自治。

由此,从私法“法无禁止即许可”的角度分析,笔者认为为同一不动产设立超值抵押并非登记障碍。


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疑难六:现售商品房按揭贷款可否办理抵押权预告登记。

对于预售商品房按揭贷款抵押预告登记的办理,《细则》有详尽规定,但现售商品房按揭贷款抵押如何办理,《细则》《规范》都未明文规定。而从《物权法》创设预告登记分析,只要是当事人之间签订的合法不动产物权协议,按照约定申请就可以办理预告登记,当然也包括现售商品房按揭贷款抵押的情形。

《细则》第88条规定:“抵押不动产,申请预告登记的,当事人应当提交的材料:(一)抵押合同与主债权合同;(二)不动产权属证书;(三)当事人关于预告登记的约定;(四)其他必要材料。”按照规定,如果购房人未办理分户不动产权属证书,仅凭现售合同及其他必要材料便无法办理抵押预告登记,如果依照预购商品房抵押登记的规定办理,因无法提交商品房预售合同亦不符合办理条件。而 《房屋登记办法》第73条的相关规定比《细则》多了一项办理要件—— 房屋所有权转移登记的预告证明。购房人不办分户证,也能解决现售商品房按揭贷款无法可依的难题。具体操作模式为:先由房企和购房人申请办理不动产转移预告登记,再凭预告证明由购房人和贷款银行申请办理不动产抵押预告登记(也可在登记系统软件增加现售商品房抵押预告登记合并办理功能)。鉴于《物权法》第20条规定,“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”,登记机构在受理时需告知权利人此类登记的有效期为三个月,到期后应及时申请转为本登记。


7

疑难七:债务履行期限已过,抵押当事人持相关变更协议能否办理抵押变更登记。

实践中,债务履行期限已过、债务人未能及时还款的现象较普遍。借款人资金链紧张,只能申请续贷以解燃眉之急,通常做法是先通过民间借贷获得过桥资金偿还银行贷款,待抵押注销,再申请新的抵押贷款来偿还过桥资金,余款方可用于生产经营。如此办理,不但手续复杂、费用高昂,且稍有不慎便会承担不可控的法律风险。如果当事人与银行协商一致,能否直接申请办理抵押贷款展期登记?对此,登记机构往往以抵押期限已过,需重新办理登记为由不予受理。综观抵押登记所有法规,均无上述强制性规定。相反,《细则》第68条规定:“有下列情形之一的,当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料,申请抵押权变更登记:(一)抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的;(二)被担保的主债权数额变更的;(三)债务履行期限变更的;(四)抵押权顺位变更的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。”在债务履行期限到来前,银行一般会催促借款人及时还款,如逾期还会进一步采取法律手段解决,但也不排除履行期限过后,双方就借款展期达成一致意见、申请贷款期限延期的情形。如果登记机构不予受理,不但未能解决群众切身难题,而且有悖法律规定。


8

疑难八:有瑕疵的借款合同、抵押合同可否办理抵押登记。

形式审查还是实质审查的争论,理论界和实务界至今未有明确答案。《物权法》对此采取回避的态度,其第12条规定:“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”通说认为,以形式审查为主,辅以实质审查,或者说登记机构应尽合理审慎职责。实践中,登记机构怎样作为才是合理审慎?对于有瑕疵的借款合同、抵押合同,如民间借贷合同约定借款利息高于法律规定、抵押合同中的流质条款、借款合同中的借款用途不合法、单位借款人和非金融机构签订的借款合同(可能涉嫌非法集资)等,可以办理抵押登记吗?为控制风险,登记机构通常的做法是要求申请人填写统一规范的格式合同,提醒申请人注意并改正不合法的约定,如申请人不配合,一般不予受理。登记机构如此事无巨细地审查,确实能在一定程度上规避法律风险,但登记人员专业素养各不相同,不但会影响工作效率,而且有矫枉过正之嫌。

《合同法》规定,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。因此,对于以上情形,登记人员经善意提醒,当事人仍执意不改的,应当尊重当事人的意思自治,可在询问笔录上将相关情况予以记载后受理其申请。

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